Fra i temi più controversi ed oggetto di ripetute richieste di consulenza, che pervengono quotidianamente dai dipendenti dell’area sanitaria pubblica, viene in risalto quello attinente la richiesta di aspettativa, sovente legato all’opportunità, coltivata dal dirigente medico, di venir assunto presso un’altra struttura, magari all’esito di un procedimento di selezione a cui ha partecipato.
Le legittime aspettative dell’interessato si scontrano, in diverse occasioni, contro ingiustificabili dinieghi da parte dell’azienda di appartenenza ovvero, in altri casi, in intollerabili silenzi che, senza la necessaria ed immediata reazione, possono condurre alla perdita di vere e proprie opportunità di lavoro e di vita, non sempre ripresentabili.
Dirigenza medica e aspettativa: la disciplina normativa
Nell’ambito della dirigenza medica, l’aspettativa viene disciplinata dall’art. 10, comma 1 ed 8, del CCNL del Personale della Dirigenza Medico – Veterinaria del S.S.N. del 10.02.2004, che risulta, a tal proposito, tuttora applicabile in assenza di specifiche previsioni presenti nei successivi contratti collettivi, oltre che in specifiche disposizioni di legge.
Questa disposizione raggruppa complessivamente tre distinte ipotesi:
- Aspettativa non retribuita per motivi personali.
Secondo il comma 1, al dirigente con rapporto di lavoro a tempo indeterminato che faccia formale e motivata richiesta l’Azienda può rispondere favorevolmente riconoscendo, compatibilmente con le esigenze di servizio, periodi di aspettativa senza retribuzione e senza decorrenza dell’anzianità, per una durata complessiva di dodici mesi in un triennio.
In questo caso, l’amministrazione non è tenuta alla concessione dell’aspettativa, potendola negare per ragioni di servizio.
- Aspettativa non retribuita per gravi motivi di famiglia.
In questo caso, la richiesta viene presentata dall’interessato fornendo, mediante congrua documentazione, l’effettiva ricorrenza di gravi motivi propri o del nucleo familiare, facendo riferimento alle casistiche descritte nel regolamento interministeriale n. 278/2000.
- Aspettativa non retribuita per motivi di lavoro.
Il successivo comma 8, lett. a) e b), stabilisce, invece, un vero e proprio diritto per il dirigente medico, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ad ottenere un periodo di aspettativa non retribuita e senza decorrenza dell’anzianità per tutta la durata del contratto di lavoro a termine, se assunto con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato presso la stessa o altra azienda o ente del comparto, ovvero in altre pubbliche amministrazioni di diverso comparto.
Le ragioni del diritto sul tema aspettativa non retribuita e dirigenti medici
In numerose occasioni la giurisprudenza, che si è trovata a decidere su dinieghi opposti dalle Aziende sanitarie ai loro dirigenti medici, che avevano protocollato domande d’aspettativa per motivi riconducibili alla previsione descritta al comma 8, ha optato per l’annullamento del provvedimento amministrativo, ritenendolo illegittimo dal momento che, in questi casi, nessun potere discrezionale sarebbe riconosciuto alla PA.
La diversa formulazione del comma 1 (per cui i periodi di aspettativa per esigenze personali o di famiglia “possono” essere concessi, compatibilmente con le esigenze di servizio), rispetto a quella utilizzata nella redazione del comma 8 (per cui l’aspettativa “è” concessa), conduce infatti a ritenere che, in questo secondo caso, il richiedente sia titolare di un vero e proprio diritto ad ottenere l’assenso dall’Azienda di appartenenza, così da poter prendere servizio presso altra struttura conformemente all’incarico ricevuto.
La fattispecie di cui al comma 8 della art. 10 cit. è quindi finalizzata a garantire la più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente medico, proprio in ragione della elevata professionalità dei lavoratori coinvolti e del particolare settore in cui gli stessi operano.
Conferma Aran: l’aspettativa non è discrezionale e deve essere concessa
Del tutto coerente è il pensiero di Aran che, affrontando la questione in varie occasioni (AIII92_Orientamenti Applicativi), ha testualmente ribadito che “L’aspettativa prevista dall’art. 10 comma 8 del CCNL 10.02.2004 non è discrezionale e, pertanto, al verificarsi delle condizioni previste dalle lettere a), b), c) deve essere concessa. La ragione di questa particolare tutela si rinviene nei principi generali dei contratti in esame ispirati alla più ampia mobilità e flessibilità del personale dirigente. D’altra parte l’azienda – a sua volta – può scegliere se coprire il posto con un’assunzione a tempo determinato”.
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Il Tribunale dà ragione al dirigente medico riguardo alla domanda di aspettativa
È di alcuni giorni fa il deposito della sentenza n. 192/25, con cui la Sez. Lavoro del Tribunale di Caltanissetta ha dato ragione al dirigente medico che, visto il silenzio serbato dalla sua Azienda sanitaria riguardo alla domanda di aspettativa, presentata per la copertura del posto di Dirigente Medico di Neurochirurgia a tempo indeterminato a seguito di concorso di cui era risultato vincitore, si era poi dovuto dimettere volontariamente per non rischiare di perdere l’opportunità lavorativa raggiunta.
Con motivato e condivisibile ragionamento, il Giudice ha ritenuto del tutto illegittimo il contegno omissivo assunto dall’azienda nel caso in questione, non essendosi neppure premurata di spiegare le supposte ragioni aziendali incompatibili con la richiesta aspettativa.
In ogni caso – si afferma perentoriamente in sentenza – il dirigente medico “aveva diritto alla aspettativa richiesta senza che residuasse in capo all’Amministrazione alcun potere discrezionale di valutarne la compatibilità con le esigenze di servizio”.
Conseguenziale allora il riconoscimento dell’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro per dimissione volontarie, da cui è scaturita la condanna dell’azienda sanitaria resistente al pagamento dell’equivalente monetario della retribuzione giornaliera per i 143 giorni di ferie arretrati non goduti, non avendo fornito la prova liberatoria prevista a suo carico dalla consolidata giurisprudenza comunitaria.
L’aspettativa non retribuita deve essere concessa nei casi previsti
Anziché rinunciare a far valere la propria posizione giuridica, sottostando inerti al comportamento, ancorchè omissivo, tenuto dall’amministrazione sanitaria, ancora persuasa di avere al riguardo pieno potere discrezionale appare preferibile sondare, con l’ausilio di un esperto giuslavorista, la possibilità di ricorrere, nel più breve tempo possibile, a quelle procedure cautelari che, appositamente previste dal nostro ordinamento nelle situazioni di particolare urgenza ed indifferibilità, potranno condurre all’emissione di provvedimento giudiziale, che imponga alla PA l’immediata concessione, nei casi previsti, dell’aspettativa non retribuita, senza così perdere occasioni lavorative e di vita.